Derecho ambiental: definición, relevancia, temas, características y fuentes
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El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Introducción al derecho ambiental (Lima, 2017), escrito por el profesor Patrick Wieland Fernandini. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, la definición, relevancia, temas, características y fuentes del derecho ambiental.
Se dice que en un inicio el hombre pasó «de puntillas» sobre el planeta, sin producir alteraciones relevantes sobre el ambiente. Sin embargo, la huella del hombre se fue agudizando con la industrialización, el crecimiento demográfico y la expansión económica. Así, la contaminación de las ciudades, el cambio climático y la pérdida de biodiversidad son algunas de las manifestaciones de los impactos del hombre sobre el ambiente desde la era industrial a la fecha. En este capítulo veremos cómo los conceptos, principios e instituciones que ofrece el derecho ambiental tienen como objetivo principal hacer frente a la llamada «crisis ambiental» (Foy, 1997, p. 78).
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1. Definición
El derecho ambiental se ha convertido en un símbolo de nuestra era, aunque sigue siendo una disciplina especialmente joven. De hecho, fue recién a mediados del siglo XX que creció el consenso internacional por frenar los efectos del hombre sobre el ambiente (Alenza García, 2001), por lo que gran parte del contenido del derecho ambiental se encuentra todavía en formación. Lo que es más, esta disciplina se encuentra en constante adaptación a la luz de los nuevos conocimientos científicos y de la aparición de nuevas tecnologías y fuentes de contaminación, por lo que las normas ambientales pueden quedar obsoletas rápidamente (Alenza García, 2001). Y es que el deterioro ambiental suele ser «más veloz que la maduración de la conciencia colectiva sobre la necesidad de detenerlo» (Valdez, 2013, p. 47).
El derecho ambiental busca regular el ambiente, entendido como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. Los componentes del ambiente pueden ser clasificados en tres grupos: (a) el ambiente natural, que incluye el aire, el agua, el suelo, la flora y fauna y las interrelaciones entre estos; (b) el ambiente construido por el hombre, que comprende las ciudades y obras de infraestructura; y (c) el ambiente social, que comprende los sistemas sociales, políticos y culturales (Puente, 2008a). Ahora bien, el ambiente no debe entenderse como la sumatoria de estos componentes, sino como «el sistema que los integra o interconecta» (Alenza García, 2001, p. 39).
La noción del derecho ambiental ha ido transformándose en el tiempo. Se pueden identificar tres etapas claramente marcadas. La primera, en la que se buscaba proteger a la naturaleza o al ambiente indirectamente, con el propósito de defender la propiedad privada y la salud de las personas. La segunda, en la que se reconoce al ambiente como un bien jurídico que debe ser protegido por sí mismo, independientemente de su relación con la salud o la propiedad. Finalmente, la etapa de sostenibilidad, que es un concepto más amplio e integrador del derecho ambiental, apunta al desarrollo sostenible (Puente, 2008a).
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Existen diversas definiciones de derecho ambiental. En general, podemos decir que es el subsistema jurídico que regula las actividades humanas que inciden en el ambiente (Lanegra 2008, p. 10) con la finalidad de eliminar o minimizar su influencia negativa, así como para fomentar actividades reparadoras y respetuosas del ambiente (Alenza García, 2001). Para Martín Mateo (2001), el objetivo del derecho ambiental es orientar las conductas individuales y sociales para anticipar la ocurrencia de un daño ambiental. Concretamente, Raúl Brañes (2000) señala que el derecho ambiental regula las normas para:
- Restringir, prohibir o permitir determinadas conductas en relación con el ambiente y los recursos naturales (por ejemplo, las normas que establecen vedas o restringen la caza);
- Regular o establecer derechos y obligaciones en relación con los componentes del ambiente, como las leyes que regulan los recursos naturales (por ejemplo, la ley general de minería, la ley forestal); y
- Establecer y asignar competencias a las autoridades encargadas de velar o administrar los componentes ambientales y recursos naturales.
2. Relevancia
El derecho ambiental no debe ser asociado a una preocupación «romántica» por la naturaleza sino a una preocupación sobre el destino del hombre (Trazegnies, 1997). Y es que esta disciplina está vinculada a bienes jurídicos tan importantes como la calidad de vida, el desarrollo sostenible, la salud, la intimidad, la dignidad y el futuro de la especie humana (Cafferatta, 2004). Por esta razón, hoy el ambiente se ha posicionado como un tema obligatorio en la agenda política nacional e internacional. La preocupación ambiental está presente en discusiones sobre el cambio climático, la promoción de la inversión privada, la lucha contra la pobreza, las negociaciones internacionales y los conflictos sociales. El reto del derecho ambiental es plantear soluciones a estos problemas. Para ello debe asegurar que se asignen los recursos existentes de manera eficiente y que se tome en consideración a las futuras generaciones en las decisiones del presente (Lanegra, 2008).
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3. Temas
El derecho ambiental aborda diversos temas: desde estándares ambientales para el desarrollo de actividades petroleras en altamar hasta reglas de ingreso a las áreas naturales protegidas (ANP). Por lo general, se considera que el derecho ambiental engloba dos grandes temas: uno vinculado a la protección del ambiente frente a la contaminación y otro relacionado con la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Lanegra, 2008, p. 12).
Desde el primer enfoque, el derecho ambiental comprende la regulación de la calidad del aire, el agua y el suelo; la exposición al ruido y a las radiaciones; y la gestión de los residuos peligrosos y no peligrosos. Desde una perspectiva global, incluye el cambio climático; el uso de sustancias que afectan la capa de ozono; la lluvia ácida; la degradación del suelo; la desertificación; el uso de transgénicos; el transporte transfonterizo de residuos peligrosos; entre otros.
4. Características
Para muchos, el derecho ambiental es una rama particular y autónoma del derecho, a la luz de sus caracteres distintivos y especiales, que reseñamos a continuación:
- Énfasis preventivo: el derecho ambiental propugna evitar la ocurrencia de daños al ambiente, los que muchas veces son graves e irreversibles. Así, las normas ambientales están dirigidas, en primera instancia, a impedir que dichos daños se produzcan.
- Multidisciplinario o transversal: el derecho ambiental es «horizontal» en dos niveles. Primero, entre el derecho ambiental y otras ramas del derecho, pues coexiste con el derecho administrativo, civil, internacional, penal, entre otros, y se desarrolla a partir de ellos (Cafferatta, 2004). Es decir, pese a su singularidad, no se puede considerar al derecho ambiental como una materia «aislada», pues integra y se vale de otras ramas del derecho. Segundo, el derecho ambiental se nutre de conocimientos técnicos y científicos de otras disciplinas para definir aspectos técnicos tales como los niveles de emisión, la altura de las chimeneas o las características de los motores, entre otros (Mateo, 2001).
- Derecho predominantemente público: el derecho ambiental se encuentra en el campo del derecho público debido al rol que cumple el Estado en la regulación del comportamiento del hombre en relación con el ambiente. Dado el carácter público de las normas ambientales, son normas imperativas y, por tanto, obligatorias para los particulares.
- Carácter intergeneracional: el derecho ambiental se inspira en el principio de equidad intergeneracional, según el cual corresponde a cada generación garantizar la calidad del ambiente para que las siguientes generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades (López & Ferro, 2006). En efecto, la protección ambiental atañe a personas que no han nacido todavía, pero que se pueden beneficiar o perjudicar con las decisiones de la generación presente (Bullard y Fonseca, 1997).
- Vocación universalista o global: los temas y problemas que el derecho ambiental pretende resolver no siempre recaen sobre bienes o recursos circunscritos a una determinada frontera. Por ejemplo, la Antártida, la altamar, la capa de ozono, entre otros, son espacios de interés global. De esta manera, el derecho ambiental propugna soluciones globales a problemas globales (Mateo, 2001).
5. Fuentes
En el ámbito internacional, las fuentes principales del derecho ambiental son los tratados sobre cuestiones ambientales, los que han proliferado en las últimas décadas. Por ejemplo, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992) o la Convención de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (1989). Además, si bien las decisiones, resoluciones o recomendaciones de los organismos intergubernamentales muchas veces no tienen valor vinculante (se les considera soft law), permiten proyectar principios y criterios jurídicos ambientales que marcan la pauta sobre el futuro de la normativa ambiental. Por ejemplo, la Declaración de Estocolmo (1972) y la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) han inspirado la adopción de principios ambientales tan importantes como el principio precautorio o contaminador-pagador en el derecho interno de varios Estados. Además, la jurisprudencia internacional cumple un rol sustancial en la formación y desarrollo del derecho ambiental.
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En el ámbito nacional, la fuente principal del derecho ambiental es la constitución, que suele resolver una serie de cuestiones de interés para el derecho ambiental, especialmente en la determinación del régimen económico. Otra fuente del derecho ambiental es la legislación propiamente ambiental, es decir, leyes, reglamentos y otras normas que regulan los problemas o cuestiones ambientales (Brañes, 2000a), tales como las normas relacionadas con la evaluación de impacto ambiental, la conservación de la biodiversidad o la creación de estándares ambientales. Adicionalmente, la jurisprudencia y la costumbre son también fuentes del derecho ambiental.
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FUENTE: LP PASIÓN POR EL DERECHO
Evolución del derecho ambiental en el Perú: formación, consolidación y fortalecimiento
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El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Introducción al derecho ambiental (Lima, 2017), escrito por el profesor Patrick Wieland Fernandini. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, la formación, consolidación y fortalecimiento del derecho ambiental en el Perú.
El derecho ambiental en el Perú es especialmente joven. Para efectos didácticos, podemos organizar la evolución del derecho ambiental peruano en tres fases: (a) fase formativa (1990-2000), (b) fase de consolidación (2001-2008) y (c) fase de fortalecimiento (2008 a la fecha).
1. Formación
Podemos afirmar que el derecho ambiental en el Perú nace en 1990. Aunque existieron algunas normas anteriores en materia de aguas, bosques y conservación, ninguna obedecía a un lineamiento explícito de política ambiental (Charpentier e Hidalgo 1999). La primera norma propiamente ambiental fue el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), aprobado mediante el Decreto Legislativo 613 en 1990. Esta norma fue el punto de quiebre en el arranque de la legislación ambiental y de una «preocupación enérgica y sistemática por el ambiente» (Foy, 1997, p. 28). A pesar de la oposición inicial que generó su promulgación, el código asentó importantes principios ambientales y herramientas de gestión ambiental que perduran a la fecha. Por ejemplo, reconoció el derecho a un ambiente sano; contempló la participación ciudadana en materia ambiental; reconoció los principios de prevención y contaminr-pagador; y reguló por primera vez el EIA.
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Sin embargo, a pocos meses de su publicación, el código sufrió una serie de modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo 757). Esta norma instauró el modelo sectorial de gestión ambiental, según el cual cada autoridad sectorial (ministerio) es la encargada de regular, normar y fiscalizar los aspectos ambientales aplicables a las actividades sujetas a su sector. Es así que durante la década de 1990 se aprueban los primeros reglamentos ambientales sectoriales vinculados a las actividades productivas. Estos reglamentos establecieron obligaciones ambientales específicas para los titulares de actividades económicas, incluyendo la obligación de presentar un EIA. Asimismo, se reguló el procedimiento de adecuación ambiental que debían seguir las empresas que estaban operando antes de la vigencia de las nuevas reglas ambientales, conocido como Programa de Manejo y Adecuación Ambiental (PAMA).
En cuanto a la institucionalidad ambiental, en 1994 se creó el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) como entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros y como organismo rector de la política nacional ambiental. Su rol era coordinar con los ministerios y las distintas entidades del Estado con competencia ambiental.
En síntesis, este período de gestación del derecho ambiental estuvo marcado por una mirada sectorial, estándares incipientes y poca coordinación entre las distintas autoridades con funciones ambientales. Fue, además, un período de lento aprendizaje y adecuación progresiva tanto para el sector público como para las empresas con operaciones en marcha, en el marco del proceso de promoción de las inversiones que caracterizó al gobierno de 1990 a 2000. Además, durante este período se percibió una débil supervisión o enforcement ambiental.
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2. Consolidación
Durante el período 2001-2008, el derecho ambiental en el Perú empezó un proceso de expansión y consolidación. Podemos ubicar el inicio de esta etapa en 2001, con la aprobación de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley 27446. Dicha ley estableció la obligatoriedad de contar un instrumento de gestión ambiental (IGA) previo al inicio de obras y actividades, y creó reglas y procedimientos uniformes que los sectores debían seguir. Si bien la ley confirmó el modelo sectorial, creó el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), asignándole al CONAM el rol de coordinación con las autoridades sectoriales. Empero, no fue hasta el año 2009 que la ley fue reglamentada, por lo que su eficacia estuvo condicionada durante casi ocho años.
Además, en junio de 2004 se aprobó la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley 28245, mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Gestión Ambiental, que agrupa a las entidades públicas con competencia ambiental de los distintos niveles de gobierno. Más importante aún, en 2005 se aprobó la Ley General del Ambiente, Ley 28611, que es hoy la norma más significativa en materia ambiental. La ley establece principios y normas básicas que buscan hacer efectivo el ejercicio del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Reconoce, además, los principios de sostenibilidad, prevención, precautorio, internalización de costos, responsabilidad ambiental, entre otros.
Adicionalmente, durante este período aparecen normas novedosas en materia de pasivos ambientales, residuos sólidos, biodiversidad, entre otras, y se empezaron a transferir algunas competencias ambientales a los gobiernos regionales en el marco del proceso de descentralización.
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3. Fortalecimiento
La etapa de fortalecimiento del derecho ambiental se inició con la creación del Ministerio del Ambiente (MINAM) en 2008, mediante el Decreto Legislativo 1013, aprobado en el marco de la legislación preparatoria para la ejecución del tratado de libre comercio (TLC), suscrito con los Estados Unidos (Barrantes & Glave, 2014). Con la creación de este ministerio, la protección del ambiente pasó a ser protagonista en la gestión pública. El MINAM ha impulsado reformas ambientales estructurales, tales como la creación de órganos de evaluación y fiscalización ambiental, y ha coadyuvado a la sofisticación del derecho ambiental en los últimos años.
El Decreto Legislativo 1013 también creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como organismo público técnico especializado encargado de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental. Posteriormente, el OEFA fue fortalecido mediante la aprobación de la Ley del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental, leyes 29325, 30011 y 30321. El OEFA es el brazo sancionador del Estado y, además, verifica que otras entidades públicas con funciones de fiscalización ambiental ejerzan adecuadamente sus funciones. Sobre esto último, cabe notar que antes del OEFA no existía tal control sobre las demás entidades de fiscalización ambiental.
Desde el año 2008 a la fecha, el nivel de especialización de las normas ambientales ha ido en aumento. Al respecto, podemos destacar la regulación del acceso a la información pública ambiental y participación ciudadana; el transporte de residuos peligrosos; la gestión de los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos; la moratoria a los organismos transgénicos; los mecanismos de compensación de servicios ecosistémicos; los estándares de calidad ambiental para suelos; la creación del sistema de islas, islotes y puntas guaneras; la aprobación de medidas de ecoeficiencia para el sector público; entre muchas otras. Contamos, además, con una política nacional del ambiente.
Más recientemente, en 2012, se creó el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) como organismo público técnico especializado encargado de revisar y aprobar los EIA detallados (EIA-d) de proyectos de inversión. La creación del SENACE concentra la evaluación de impacto ambiental en una única entidad especializada y técnica, sujeta al sector ambiente, como desarrollaremos en el capítulo 4. A decir de Manuel Pulgar Vidal, exministro del Ambiente, la creación del SENACE completa el «triángulo» de organismos ambientales que incluye al MINAM (encargado de la política ambiental), el OEFA (a cargo de la fiscalización ambiental) y el SENACE (encargado de la evaluación ambiental de proyectos de inversión con impactos ambientales negativos significativos)[1].
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No obstante, el fortalecimiento del sector Ambiente contrasta con las disposiciones aprobadas en julio de 2014 que, a decir de algunos críticos, pretendieron debilitar la gestión ambiental. Concretamente, la ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país (Ley 30230) incide sobre algunas funciones del Ministerio del Ambiente (incluyendo la creación de zonas reservadas y aprobación de estándares ambientales) y reduce temporalmente el monto de las multas ambientales que el OEFA puede imponer (SPDA, 2014). Para bien o para mal, esta ley es una muestra más de la tensión que subyace al debate nacional entre promoción de la inversión y protección del ambiente.
La Ley 30230 contrasta con la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y Desarrollo Sostenible, Ley 30327, aprobada por el Congreso en mayo de 2015 y que fortalece la gestión ambiental. Desarrollaremos algunos alcances de la ley en el capítulo 4.
A pesar de estas idas y vueltas, podemos afirmar que el derecho ambiental peruano ha sido reforzado desde 2008, habiéndose consolidado la legislación e institucionalidad ambiental, como reconoce la OCDE (2016). En esa línea, la disciplina bajo comentario apunta ahora a una mayor especialización, a la incorporación de buenas prácticas internacionales y de mejores cuadros técnicos, así como a mejorar el enforcement ambiental, aunque queda mucho camino por recorrer. En nuestra opinión, este proceso de robustecimiento del derecho ambiental es irreversible, a pesar de que el camino no haya sido pacífico ni parejo.
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[1] «Pulgar Vidal: «El ciudadano no encuentra respaldo en la justicia ambiental» [entrevista]. Gestión, 29 de agosto de 2012. Disponible aquí.
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FUENTE: LP PASIÓN POR EL DERECHO
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